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直企哪些做法会构成超产品范围的经营行为?

来源:福建省泉州市工商局
点击数:    发布时间:2018-08-23

  本案当事人的行为属于典型的直销企业违反规定、超出直销产品范围从事直销经营活动的行为。
《直销管理条例》第二条第二款规定,直销产品的范围由国务院商务主管部门会同国务院工商行政管理部门根据直销行业的发展状况和消费者的需求确定、公布。
按照《关于直销产品范围的公告》的规定,直销产品范围包括化妆品、保洁用品(个人卫生用品及生活用清洁用品)、保健食品、保健器材、小型厨具、家用电器6类。


  涉及直销产品范围的法律规定分析
2016年9月21日,商务部出台《直销产品类别及生产指引(试行)》规范性文件,对《关于直销产品范围的公告》中规定的六大类直销产品的定义及分类、资质要求等做出了明确、具体的规定。
直销企业的直销产品可通过商务部直销行业管理信息系统查询,未经审核公布的产品不得通过直销方式销售。直销企业违反上述规定超出直销产品范围从事直销经营活动的,由工商和市场监管部门根据《直销管理条例》第四十二条规定作出处罚。
根据相关统计,目前国内获得直销牌照的直销企业销售的直销产品数量4000多种,且大部分直销企业还未完全涉足所有直销产品类别。
近几年来,理论界和实务界均有“取消直销产品范围审批限制”的声音,要求放开直销产品品类限制,由市场进行调节。
尤其是国务院印发《关于第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定》取消“直销产品说明重大变更审批”,《商务部关于直销产品和直销培训员备案管理有关事项的通知》相应将直销产品上市销售“审批制”改为“备案制”后,一度有媒体解读认为“直销产品范围或将开放”。
对此,商务部专门发文澄清,称国务院取消“直销产品说明重大变更审批”,仅是管理方式上发生变化,即不再需要履行审批手续,但对直销产品范围、直销产品生产企业的要求并没有变化,直销产品范围仍然必须符合《直销管理条例》《关于直销产品范围的公告》等法律规定。
客观来说,相对于国外直销行业法制规范和信用约束制度更为健全到位,产品生产、研发、销售等环节更为成熟完善,消费者的消费心理和能力更加理性成熟的现状,直销行业在我国仍处于发展初级阶段,虽然发展较快但尚未完全成为主流的商业模式。
应该看到,近年来,相关部门根据直销行业的发展状况和消费者的需求,不断适时调整直销产品的范围。
随着直销行业的持续发展和消费需求的不断增长,未来可预期会有更多的产品被纳入到直销产品范围,越来越多的产品通过直销模式销售,进一步打破直销产品同质化的现象,为供给侧结构性改革作出更多贡献。
但是,在相关法律和政策未作出调整前,直销企业仍然应当严格依据现行法律规定守法经营。
在未经批准从事直销活动行为中,一些直销企业通过发展持有非直销许可的普通证照、具有独立经营资质的“经销商”“分销商”“合作商”,或者在非直销区域实际招募直销员但不发证、不签订推销合同、不备案,却实际组织、唆使或默许其以直销企业名义从事直销行为。


  查处直销企业违规案件注意要点
由于直销违规案件的复杂性,执法人员在实际监管执法中需要注意以下三点:


  一是善于综合运用工商和市场监管法律法规规范直销经营行为。
执法人员在运用《直销管理条例》规制直销违规行为的同时,要善于综合运用《禁止传销条例》《反不正当竞争法》《广告法》《产品质量法》《消费者权益保护法》《商标法》《企业信息公示暂行条例》等相关法律法规,清查直销企业的传销、不正当竞争、广告违法、产品质量不合格、消费侵权、商标侵权等其他涉嫌违法行为。
同时,对于直销企业实施的非法集资等其他违法犯罪行为要及时移交有管辖权部门处置,确保直销监管履职到位,切实、全面规范直销市场,引导直销企业健康发展。本案中,当事人销售的预包装食品是否符合《食品安全法》等强制性规定也应予以关注。
  二是准确界定相关行为主体及其法律义务责任。
  在直销企业的现实经营中,与直销相关的行为可能涉及直销企业及其分支机构、服务网点,直销员、直销企业的分销商、合作方、关联方等多种行为主体,相应的法律义务和违法责任也不尽相同。
  同时,有些直销企业往往刻意利用各种手段和方式设置违法违规行为的“屏蔽网”“隔离带”“切割线”,使直销违规经营责任主体的认定更加复杂和困难。
  在实际案件调查中,执法人员要特别注意区别认定是直销企业自身的行为,还是其直销企业以外的其他主体的行为,或者是双方、多方共同的行为。
  如《国家市场监督管理总局关于进一步加强直销监督管理工作的意见》明确指出,对有证据证明经销商的传销行为系按照与直销企业的约定或者由直销企业支持、唆使的,由工商和市场监管部门依据《禁止传销条例》的相关规定,处罚经销商的同时处罚直销企业;
  如有合作方、关联方挂靠直销企业,打着直销企业旗号或借助直销牌照影响力从事传销,而直销企业提供支持、帮助、纵容或默许的,对合作方、关联方以从事传销活动进行查处的同时,对直销企业以为传销活动提供便利条件进行查处,情节严重的,对直销企业以传销共同违法行为人进行查处;
  如直销企业负责人为合作方、关联方违法活动站台、宣传或提供帮助、便利,又难以追究直销企业责任时,对该负责人个人追究为传销活动提供便利条件的责任或共同违法责任。


三是提升调查取证理念和技巧。
在调查方向和内容上,执法人员要注意从直销企业会员管理系统和订货管理网络平台数据、资金流水、合同协议、购销记录、培训活动、广告宣传、纳税凭证、网络信息沟通记录等方面进行综合调查,通过调查锁定相关证据。
从本案的行政处罚决定书看,定案核心证据为直销员购货清单、非直销产品销售收入汇总表、现行计酬方式情况说明、缴税付款凭证等。
遇到类似案件时,执法人员还可以考虑从多个方面入手,进一步充分调查证明非直销产品是否由该直销企业提供,直销员的行为是否按照直销企业的规定或要求实施的,该直销企业是否为行为的组织实施者和实际得利者,从而更为准确地认定违规直销行为的责任主体及其行为事实。
在调查手段上,执法人员要根据直销企业及相关从业主体普遍应用互联网进行组织管理和产品销售的现状,充分运用网络监测、大数据分析和电子取证等现代化执法办案手段,收集和固定核心电子证据,并充分结合传统证据,形成稳固、有效的证据链,为案件顺利查办奠定基础。